美国监管体系下,律师解读ICO存在的法律风险和规避方法

2017-06-23 00:59:28

美国监管体系下,律师解读ICO存在的法律风险和规避方法

马科·桑托里是纽约的一名金融科技律师,在科律(Cooley)律师事务所领导区块链技术团队。桑托里简略地阐释了美国法律如何应用于有关数字代币及"初次代币发行"(Initialcoin offerings,下称"ICO")的情况。

马科·桑托里是支持数字资产发行的。

他在其文章中指出,这是一种新的众筹方式(ICO),这种做法在法律上的好处可以跟Kickstarter或Indiegogo这类众筹平台媲美。但是同时也谨慎的认为,倘若处理不慎的话,ICO或会触犯法律。在马科律师的法律经验分享中,我们可以了解到如何“正确的”进行ICO。

在区块链项目中,很多去中心化的产品都运用了加密代币,其中的例子包括以太坊、Augur和Steem。这些加密代币被统称为加密代币或数字代币,这些代币具有以下特点:发行数量受限制、可在无需支付大额手续费及无需经中介人的情况下进行交易,以及需经获取才可完全使用某项产品。因此,它们是具有价值的。

那么,为什么不直接把它们出售,以筹集发展产品的资金?

有时你可以这样做,但有时却不可以──绝对不可以,最低限度是这会触犯美国的法律。因为在美国法律下,有些代币发行会被视为发行证券。

 

认识奥威

在美国,任何证券未在证券交易委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)进行登记而出售予公众,均是违法的行为。然而,在证券交易委员会进行证券登记的成本高昂而且费时。在历史上,较年轻的企业往往会采用下列方法避免登记证券:

  1. 只向称为“认可投资者”的一部分公众出售证券

  2. 采用Kickstarter或Indiegogo这些工具,出售证券以外的物品。

在美国,几乎任何东西都可被视作证券,包括会藉、贷款、利润分享计划、土地。人类会不断创造新的方法来筹募资金,要为这些集资方法分类并不是一件容易的事。

你或许已经听过辨识某件物品是否是证券的法律测试──"奥威测试"。这个案件是由最高法院裁决的。在案件中,一家叫奥威的企业尝试以出售柑橘园土地代替出售股份,以绕过美国的证券法,但最后却未能取得成功。

奥威的个案是一连串个案中的第一个,这个案例有助律师辨别什么是或不是一种特定的证券──严格来说,即"投资合同"。奥威的个案只是一个开端。在过往的70年里,每个个案都有新的特点,并且把奥威测试应用在一套新的事实中。

一般来说,测试要求某件物品满足下列全部三项要求,才会被视作证券:

  1. 涉及金钱的投资

  2. 投资是投放在一个共同的企业

  3. 买家期望透过其他人的心力赚取利润。

每个个案都把这三道闸门应用在一套新的事实中。马科律师将会从这三个方面来为加密代币发行做同样的分析。

 

金钱的投资

首先,某项物品要被定义为证券,买家必需作出“金钱的投资"。近来已有很多关于加密代币是否是"金钱"的讨论,因此你或许认为可以出售加密代币,换取并不被视作金钱的东西。或许是ehter,或许是steem。

然而实际上,法律已发展到一个地步,就是连金钱都不一定是必需的条件。今天,奥威测试并不是着眼于是否涉及"金钱",而是着眼于买家是否有潜在的经济损失。就如你想象的一样,有很多种方法可以避免这种情况。

避免金钱投资的一种方式是,不要求公众支付任何具有价值的东西。

发行商可让公众在网络上开采代币。当然,律师或可证明当代币变得亳无价值,买家会受到经济损失,但这个论点不易成立。

那么,项目设计者是否一定要透过挖矿的方式分配代币?当然不是。上述方式只是绕过限制闸门的其中一种方式。项目开发人员只需绕过其中一道限制闸门即可,而他们还有很多方式可以做到这点。

 

共同企业

要被视为证券,我们之前提到金钱投资必需被投放在"一家共同的企业中"。

有些法院要求这种共同性是"横向"的,即买家的资金被筹集后,所有买家的利益都是一同增长或减少的。

而另一些法院则要求这种共同性是"垂直"的,即买家与卖家的利益是一同增长或减少的。

在加密代币计划中,只有当卖家的财务成功或失败是建立于代币价值的上升或下跌,才算是出现垂直共性。如果项目方是程序的唯一开发商,而项目方是透过向使用代币的持续营运企业出售代币藉以赚取利润,那么便很容易符合这项条件了。

如果项目方是一家不以赚取利润为目标的机构,以及计划把出售代币所得的所有金钱用于发展,那么便不容易出现垂直共性。换句话说,项目方有意及预期在一段时间后清盘,但代币的价值却在同一期间内上升。

有些评论认为,在出售代币前进行"预先挖矿"会导致共性出现,但事实并非如此。垂直共性并不测试项目方出售代币是否是为了赚取利润,也并不测试项目方与投资者的代币是否一同升值。该测试的着眼点是,项目开发者的财务成功或失败是否取决于代币价值的升降。

如果项目开发者唯一的目的是长期持有代币,那么我同意上述分析得出的不同情况,实际上并没有分别。但在现实世界中,我们绝少会见到这种情况。程序开发者是否持有代币仅仅对个案分析有轻微关系。

令人沮丧的是,加密代币几乎必定出现横向共性。绝大部分代币的发行数量都是受到限制的,因此代币的价值会一同上升或下降。在某些州的法院中,这道闸门是无法绕过的。

那么,既然共性测试的闸门无法绕过,是否代表计划不可能进行呢?

不是。要记住,程序开发者只须绕过任何一道闸门。如果共性测试无法绕过,或许我们应该试试绕过下一道闸门?

 

对利润的预期

买家除了要把金钱投放在一家共同的企业,还需要"具有只从他人付出的心力赚取利润的预期"。有三点我们需要考虑。

第一,预期出现的利润必需是要从项目方或其他相关第三方付出的心力赚取的。有些评论错误地认为这道闸门可分为两件事情:"对赚取利润的预期"及"从他人付出的心力赚取"。如果这样理解的话,如果出现从第二市场(几乎所有代币投资者都可以接触到)赚取利润的期望,已经无法绕过这道闸门了。

但情况并不是这样。诠释奥威测试的其他个案清楚地说明,仅仅出现第二市场并不足够。直到现在,"他人的心力"必需是项目方或与项目相关方的人士付出的心力。

例如,倘若加密代币的项目方自行设立第二市场(不论是透过保证回购,或是在第三方市场或其他地方扮演实际市场提供者),便很有可能无法绕过这道闸门。如果不属于上述的情况,单单具有从不相关的来源赚取利润的期望并不是问题。

第二,对赚取利润的期望并不一定要是投资者的唯一诱因,但必需是主要诱因。举例说,企业的股份通常都属于证券,但有些情况并不是,例如合作式公寓楼房的股份便不属于证券。合作式公寓楼房的住户购买股份的主要目的是为了居住在公寓里,即使他们会希望可以在以后出售股份以赚取利润。同样地,如果加密代币的投资者主要的目的是为了在网络上使用这些代币,而不是主要是为了投机需求,那么我们的情况便好得多了。

第三,对利润的期望并不需要"单单"是从他人的心力而来。这些期望只需要是主要建立于他人的心力便已经足够了。因此,即使我们的产品要求公众挖矿,并不足以绕过这道闸门。同样地,即使我们的设计可能是需要由公众组成的去中心化节点式网络来维持,也不足以绕过这道闸门。

即使在事实上,如果没有其他人在开源代码库中作出贡献,代币价值便不会上升,但单单是这项事实仍不足以绕过上述的闸门。然而,如果我们将上述所有因素综合起来,便足以绕过奥威测试中的这道闸门。

 

最佳政策

根据上述的分析,那么ICO项目的最佳策略是什么呢?

  1. 消费性使用:加密代币的开发商应考虑建构具有真实使用价值的代币。如果加密代币可以用作消费,作为使用一种去中心化的产品的代价,那么这种代币便算具有消费性价值。这是针对"对利润的预期"这道闸门。区块链项目在设计加密代币时,应避免设计出在技术上不一定要用来达致产品目标的代币。如果越多代币的投资者是为了投机而不是为了消费而购买,这种代币便越有可能属于证券。此外,如果你透过网站、广告、常见问题解答或其他形式描述加密代币,并推销该货币的未来价值而不是其用途,也是不推荐的做法。

  2. 去中心化的发展及营运:加密代币的开发商应考虑由公众建立产品,并由公众营运,或使用其他的去中心化运营模式。如果开发商对产品发展及运营的贡献越少,该产品带来的利润便越不可能被视作"从他人付出的心力"而来。那么,垂直共性出现的可能性也越低。

  3. 出售前需建立最简可行产品:加密代币的开发商应考虑延迟出售货币的时间。以下的说话你听过多少次?”即使现时所有代码都是由我们团队开发的,但我们终有一天会开放代码,并把网络去中心化。”或"即使现时只是一张白纸,但在ICO后的最快六个月内,你便可以使用这种加密代币"。这种做法的问题是:这也许是承认了该加密代币在目前的情况下并没有消费性价值,或者是承认了对利润的任何期望都是建立于卖家付出的心力。实际上,这种做法也许是承认了上述的辩解只是投机性质的。因此,不要采用这种做法。

  4. 开发工具包:加密代币的项目团队应考虑出售完整的软件开发工具包。如果单单是出售代币,你便会少了一项真实而可见的证据,去证明你出售的产品并不适合投机者或投资者。你应考虑在出售加密代币的同时出售软件开发工具包。如果你的计划容许,一个更好的做法是同时出售适合的硬件。你或许会认为这是粉饰橱窗的做法,但你应该记得,你的加密代币的消费性功能无需是它唯一的用途。只要开发者能提供确实的证据,证明加密代币的主要用途是其消费性功能,那么即使买家是为了投机而购入代币也不是问题。我们宁可有这些证据,这要比没有证据好。

 

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